Recuperação de créditos previdenciários: empresas recuperam parte do INSS pago sobre a folha de salário dos últimos 5 anos

Sabemos que no Brasil qualquer empresário terá um sócio majoritário no seu empreendimento: o Estado. Além da participação societária obrigatória, muitos empresários não sabem é que muitas vezes acabam por pagar a este sócio mais do que o devido, e que, ao longo dos anos a cifra chega a valores altíssimos.

Isto porque, apesar de o STJ e STF já decidirem pela inconstitucionalidade ou ilegalidade da cobrança de alguns tributos, a Receita Federal continua cobrando tais valores, como se legalmente fosse.

É o que acontece com o pagamento de INSS sobre diversas verbas da folha de salário pago pelo empregador.

Neste caso, a única saída que resta ao empresário é o ajuizamento de ação judicial para resguardar o seu direito de não pagar o tributo indevido, bem como restituir tudo o que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos, tudo corrigido pela taxa Selic.

A discussão sobre a recuperação de créditos previdenciários

Em breve resumo, o pagamento da contribuição patronal de 20% devida pelos empregadores está prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, onde é determinado que tal tributo será pago sobre “a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho”.

Ocorre que várias das verbas trabalhistas pagas aos empregados não tem o caráter de contraprestação de serviço, mas são de caráter indenizatório. Portanto, a discussão gira em torno da questão de que as contribuições previdenciárias não deveriam incidir sobre toda a folha de pagamento do empregador.

Em 2014 foi proferida decisão favorável ao contribuinte no STJ para afastar a incidência da contribuição sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio doença. A decisão foi em sede de recurso repetitivo, ou seja, a orientação deve ser seguida pelos demais juízes de 1ª e 2ª instância.

Desde então, já foi decidido pela inconstitucionalidade de diversas outras verbas, todas já pacificadas nos Tribunais Superiores:

Férias Indenizadas, Férias não Gozadas, Aviso Prévio Indenizado, Terço Constitucional de Férias, Auxílio Doença (15 primeiros dias), Auxílio Acidente (15 primeiros dias), Auxílio Creche, Auxílio Natalidade, Auxílio Educação, Auxílio Funeral, Seguro de Vida Coletivo, Prêmios (eventuais), Convenio de Saúde, Vale Transporte, Diárias para viagem, Abono Assiduidade, Abono de 1/3 das Férias Vendidas, Prêmio Pecúnia por Dispensa Incentivada, Licença-Prêmio não Gozada Convertida em Pecúnia.

Riscos vs Benefícios

Muitos empresários, no entanto, têm ressalvas quanto à efetividade de tais ações judiciais, ponderando os seus riscos versus benefícios.

É importante esclarecer que, somente no caso do empresário discutir a exigência dos tributos na justiça é que será possível, além de reduzir a carga tributária, gerar créditos aos contribuintes sobre os valores que já foram pagos, que serão aproveitados através de compensação com outros tributos, ou por meio de restituição.

Caso contrário, empresário deverá continuar honrando o pagamento do tributo tal como exigido pela Receita Federal, ainda que considerado inconstitucional pelo STF, sob pena de multa punitiva, moratória e juros, até que haja mudança legislativa.

A discussão judicial de teses tributárias consolidadas nos Tribunais pode representar valores consideráveis às empresas sendo, nestes casos, recomendável o questionamento, até porque as empresas concorrentes podem obter o benefício, conferindo-lhe uma vantagem competitiva que, em um cenário de crise econômico-financeira, pode ser fundamental.

Além do que, o risco nestes casos é mínimo, considerando que pode ser ajuizado Mandado de Segurança, que além de ter um procedimento mais célere, não submete a empresa ao risco de pagar honorários de sucumbência aos advogados da União, Estado ou Município em caso de perda da ação, como ocorre nas chamadas ações ordinárias.

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