A tese da exclusão do ISS (Imposto Sobre Serviços) da base de cálculo do PIS e da COFINS argumenta, em síntese, que o ISS não deve ser considerado receita ou faturamento da empresa, mas sim um valor destinado ao governo.
Segundo essa linha argumentativa, o ISS não é uma receita própria da empresa, mas um encargo fiscal repassado ao fisco, e incluir esse valor na base de cálculo do PIS e da COFINS aumentaria indevidamente a carga tributária.
Essa tese é um desdobramento do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), quando em 2017, decidiu que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) não deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Esse posicionamento do STF decisão abriu questionamentos semelhantes em relação ao ISS.
Assim, diversas empresas passaram a buscar a exclusão do ISS da base de cálculo desses tributos, argumentando que a lógica aplicada ao ICMS deveria ser estendida ao ISS.
Nesse contexto, STF pautou, para o dia 28.08.2024, o julgamento do RE nº 592.616, que trata sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema nº 118).
O julgamento teve início em agosto/2020 e, até o momento, se encontra empatado. Quatro ministros (Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Carmem Lúcia), votaram pela inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do Pis e da COFINS, fixando a seguinte tese:
“O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.
Já os Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso entenderam pela constitucionalidade da inclusão, fixando a seguinte tese:
“O valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS.”
A expectativa dos contribuintes caminha no sentido de que a Corte decida a matéria nos mesmos termos do Tema nº 69, declarando inconstitucional a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Dessa forma, às empresas que ainda não ingressaram com medida judicial, é recomendável a propositura da medida judicial adequada, pois é provável que a Suprema Corte promova a modulação dos efeitos do referido entendimento somente para o futuro (ex nunc), resguardando os contribuintes que ingressaram com ação para pleitear a restituição e/ou compensação dos valores recolhidos indevidamente.
Por fim, os tópicos da discussão podem ser resumidos nos seguintes termos:
(i) Argumento Principal: O ISS é tributo, não receita da empresa.
(ii) Precedente: Decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS.
(iii) Impacto: Redução da base de cálculo do PIS e COFINS.
(iv) Benefício: Possível redução do PIS e COFINS a pagar dos contribuintes.
Estamos à disposição caso necessitem de esclarecimentos acerca destas ou de outras questões.
